원치 않은 아이에 따른 손해배상에 관한 연구 : 원치 않은 임신, 원치 않은 출산, 원치 않은 삶 = A study on the damages resulting from an unwanted child

• 저자 : 이은영
• 형태사항 : vii, 267 p. ; 26 cm

• 일반주기 :

  지도교수: 장재옥
  참고문헌 수록

• 학위논문사항 : 학위논문(박사)-- 중앙대학교 대학원 : 법학과 민사법 2009. 2
• 발행국 : 서울
• 언어 : 한국어
• 출판년 : 2009

의학 및 의료기술의 진보에 힘입은 피임·불임시술 및 임신중절수술, 산전진단, 그리고 생식보조술의 발전은 부부 - 정확하게는 커플 - 에게 출산을 비롯한 생식에 있어서의 자율성을 보장하고 확대하기에 이르렀다. 즉, 자녀를 갖지 않거나 건강한 자녀를 갖고자 하는 부부에게 피임·불임수술 또는 임신중절수술과 산전진단은 그들의 가족계획을 용이하게 해주었고, 아이 갖기를 포기해야만 했던 불임부부에게 인공수정 내지 체외수정과 같은 보조생식술은 아이를 가질 수 있는 희망을 주었다. 하지만, 그로 인하여 의사를 비롯한 의료종사자들의 피임·불임수술 및 임신중절수술 또는 보조생식술 시술상의 과실이나 산전진단의 과실로 인하여 출산관련 불법행위의 가능성은 오히려 증대되었다. 이러한 출산관련 불법행위 중에서 의료과오로 원치 않은 아이가 임신되거나 출생한 경우에 부모 또는 아이가 의사를 비롯한 의료종사자를 상대로 제기하는 손해배상을 흔히 원치 않은 아이에 따른 손해배상이라 부른다.
이러한 원치 않은 아이에 따른 손해배상은 원치 않은 임신, 원치 않은 출산, 원치 않은 삶으로 나뉜다. 원치 않은 임신은 부모가 과실로 원치 않은 임신을 야기한 의사를 상대로 임신 그 자체에서 비롯된 손해를 청구하는 것인 반면에, 원치 않은 출산은 아이의 장애여부와 상관없이 의료과오로 야기된 원치 않은 아이의 출산으로 입은 손해를 청구하는 것이다. 원치 않은 삶이란 원치 않은 출산으로 태어난 아이 스스로가 출생을 야기한 의사를 상대로 자신의 출생으로 입은 손해를 청구하는 것이다.
원치 않은 아이에 따른 손해배상의 문제는 일찍이 미국의 판례법을 통해 논의되기 시작하여 영국과 독일을 비롯한 유럽의 여러 나라에서 정교하게 발전되어 왔다. 그러나 우리나라에서는 원치 않은 아이에 따른 손해배상 문제에 대한 깊이 있는 논의는 고사하고 제대로 된 소개조차 없는 상황에서 원치 않은 아이를 둘러싼 분쟁이 법원에서 다루어지면서 뒤늦게 학계의 관심을 받게 되었다.
그런데 우리나라 뿐 아니라 외국에서도 원치 않은 아이 사건은 의료과오로 인하여 아이가 임신되고 출생한다는 점에서 여타의 의료과오 사건과는 달리 취급되는 경향이 있다. 무엇보다도 원치 않은 임신 내지 출산에 따른 손해, 특히 양육비에 대한 손해배상이 일반인의 법감정이나 사회의 공서양속에 반하며, 아이를 재산적인 평가의 대상 내지 손해로 인정함으로써 인간의 존엄성을 훼손하는 것처럼 인식되고 있다. 이러한 부정적인 인식은 원치 않은 삶에서 더욱 두드러지며, 종종 전통적인 과실책임의 법리가 아니라 법정책적인 관점에서 원치 않은 아이에 따른 손해배상이라는 문제를 해결해야 한다는 그릇된 결론으로 이끈다.
그러나 이는 의학 및 의료기술의 발전으로 발생할 수 있는 새로운 유형의 손해원천과 손해를 정확하게 구별하지 못한 데에서 비롯된 것이다. 원치 않은 아이에 따른 손해 역시 일반적인 의료과오에 따른 손해와 다르지 않으며, 그에 대한 손해배상의 법리 또한 크게 다르지 않다. 원치 않은 아이에 따른 손해배상은 산모의 임신·출산 또는 아이의 출생이라는 생명현상이 손해의 원천으로 개입된 것일 뿐, 그 실질은 의사의 과실이 원치 않은 임신, 출산 내지 출생에 따른 금전적 비용과 정신적 고통이라는 손해를 야기한 것으로서 일반적인 의료과오로 인한 손해배상과 다를 바 없다.
법리적 관점에서, 원치 않은 아이 사건에 있어서 의사의 과실은 부부의 생식에서의 자기결정권 내지 가족계획권을 침해함으로써 원치 않은 임신 내지 출산에 따른 산모의 신체손상 뿐 아니라 양육비를 비롯한 재산적 손해와 비재산적 손해를 야기하고, 원치 않은 삶에 따른 생존에 필요한 생계비, 추가의료비 등의 재산적 손해를 야기한 것이다. 따라서 원치 않은 임신, 출산, 삶에 따른 손해배상은 불법행위책임 또는 채무불이행책임의 발생요건을 충족하므로 의사의 손해배상책임이 성립한다.
이처럼 손해배상책임이 성립된 이후에는 어느 범위에서 배상되어야 하는지가 결정되어야 하는데, 원치 않은 아이에 따른 손해배상범위에 양육비가 추가된다는 점 이외에는 일반적인 의료과오에서의 손해배상범위와 다를 바 없다. 요컨대, 원치 않은 임신에서는 실패한 피임·불임수술비, 모자보건법상 허용된 임신중절수술비, 임신전후 발생한 의료비 및 필요경비, 불임을 위한 재수술비와 임신기간 동안의 일실소득 등 재산적 손해와 위자료가 손해의 범위에 포함된다. 원치 않은 출산에서는 검진비, 출산비, 산후조리비, 양육비 및 교육비, 출산기간동안의 일실소득 등 재산적 손해와 위자료이며, 장애아인 경우에는 장애로 인한 추가의료비, 즉 개호비 및 보조구 구입비 등이 추가된다. 그리고 원치 않은 삶에서는 부모의 양육비에 상응하는 생계비, 장애에 따른 의료비가 손해배상의 범위에 포함된다. 이때 원치 않은 아이가 중증의 장애를 가지고 태어나 성년이후에도 보호가 필요한 경우라면 성년 이후에도 생계비 등이 인정될 수 있다. 다만, 부모의 양육비 및 장애에 따른 의료비는 아이의 생계비 및 의료비와 실질적으로 동일하기 때문에 이중배상의 문제가 발생한다. 따라서 원칙적으로는, 아이가 미성년인 기간에는 부모의 양육비 등 청구만을 받아들이고, 예외적으로 부모가 없거나 부모의 원치 않은 출산 청구가 받아들여지지 않는 경우에는 원치 않은 삶이 인정된다고 보아야 한다.
이렇게 손해항목별로 산정된 배상액은 재산적 손해에 대한 과실상계와 손익상계의 적용, 판례상 인정되어온 책임제한의 과정을 거쳐 최종적으로 확정된다. 이러한 손해배상법적 해결방법이야말로 과실을 한 자에게 책임을 지우고 이로 인해 손해를 입은 자에게 보상해주는 시정적 정의의 이념에 부합한다. 아울러 의사의 과실에 비하여 양육비를 포함한 손해배상액이 과다하다는 문제는 손해의 공평·타당한 분담에 기초한 이들 손해배상액의 조정원리에 의하면 해결되므로 배분적 정의의 기능도 수행한다.

제1장 서론 = 1

제1절 연구의 목적 = 1

제2절 연구의 범위 및 방법 = 6

1. 연구의 범위 = 6

2. 연구의 방법 = 7

제3절 기초적인 개념의 정리 = 8

1. 의료과오 = 8

2. 원치 않은 아이 = 10

3. 손해와 손해배상 = 13

제2장 원치 않은 아이와 손해배상 = 16

제1절 의료과오와 원치 않은 아이 = 16

제2절 원치 않은 아이에 따른 법적 문제 = 21

1. 헌법에서의 논의 = 21

2. 형법에서의 논의 = 26

3. 가족법에서의 논의 = 29

제3절 원치 않은 아이에 따른 손해배상의 개념 및 유형 = 33

1. 전통적인 개념 및 유형 = 36

(1) 전통적 이해 = 36

1) 원치 않은 임신 = 36

2) 원치 않은 출생 = 37

3) 원치 않은 삶 = 38

(2) 수정된 이해 = 39

1) 수정된 개념정의 = 40

2) 수정된 유형 분류 = 41

2. 이 논문에서의 개념 및 유형 = 43

(1) 일상적인 용례에 기초한 새로운 개념정의 = 44

1) 원치 않은 임신 = 44

2) 원치 않은 출산 = 46

3) 원치 않은 삶 = 48

(2) 보조적인 분류기준의 도입 = 49

1) 임신, 임신중절, 출산의 원망(願望) 여부에 따른 분류 = 49

2) 아이 및 부모의 건강상태에 따른 분류 = 51

제3장 비교법적 고찰 : 판례를 중심으로 = 53

제1절 외국의 원치 않은 아이에 따른 손해배상 = 53

1. 영미법계 = 53

(1) 미국 = 54

1) 개관 = 54

2) 역사적 전개 = 56

3) 주요판결의 검토 = 61

(2) 영국 = 68

1) 개관 = 68

2) 역사적 전개 = 69

3) 주요판결의 검토 = 71

2. 대륙법계 = 76

(1) 독일 = 76

1) 개관 = 76

2) 역사적 전개 = 77

3) 주요판결의 검토 = 82

(2) 프랑스 = 85

1) 개관 = 85

2) 역사적 전개 = 86

3) 주요판결의 검토 = 89

(3) 일본 = 92

1) 개관 = 92

2) 역사적 전개 = 94

3) 주요판결의 검토 = 95

제2절 우리나라의 원치 않은 아이에 따른 손해배상 = 98

1. 개관 = 98

2. 판결의 검토 = 102

(1) 원치 않은 임신 사건 = 102

1) 난관불임수술 이후 임신된 사례 = 102

2) 정관절제수술 이후 임신이 되었으나 임신중절한 사례 = 103

(2) 원치 않은 출산 사건 = 105

1) 원치 않은 건강아 출산 사례(불임수술 불이행) = 105

2) 원치 않은 장애아 출산 사례(다운증후군) = 107

3) 원치 않은 장애아 출산 사례(발육부전) = 109

4) 원치 않은 장애아 출산 후 사망 사례(다운증후군) = 111

5) 원치 않은 장애아 출산 사례(윌리암스증후군) = 116

6) 원치 않은 장애아 출산 사례(SMA) = 118

(3) 원치 않은 삶 사건 = 120

1) 원치 않은 삶 사례(다운증후군) = 120

2) 원치 않은 장애아 출산과 병합된 사례(소두증·구개열 등) = 122

제3절 소결 = 124

제4장 원치 않은 아이에 따른 손해배상책임의 발생 = 126

제1절 원치 않은 아이에 따른 손해배상책임의 구조 = 126

1. 원치 않은 아이에 따른 손해배상책임의 근거 = 127

(1) 불법행위책임 = 127

(2) 채무불이행책임 = 128

1) 원치 않은 임신 내지 출산 = 131

2) 원치 않은 삶 = 133

2. 배상권리자와 배상의무자 = 139

(1) 의료과오 사건에서의 배상권리자와 배상의무자 = 139

(2) 원치 않은 아이에 따른 손해배상에서의 배상권리자와 배상의무자 = 140

제2절 손해배상책임 발생의 요건 = 143

1. 가해행위 또는 채무불이행 = 143

2. 고의 과실 = 144

(1) 의료상의 과실 = 145

1) 진찰 및 검사 단계의 과실 = 146

2) 시술 및 수술 단계의 과실 = 148

3) 시술 및 수술 이후 단계의 과실 = 150

(2) 설명의무위반의 과실 = 151

1) 설명의무와 설명의무위반 = 151

2) 원치 않은 아이에 따른 손해배상에서의 설명의무위반 = 154

3. 위법성 = 156

4. 손해 = 158

(1) 손해배상법상 손해의 개념 = 159

(2) 원치 않은 아이 사건에서의 손해 : 새로운 손해원천으로서의 임신·출산·삶 = 161

1) 원치 않은 임신 : 임신 또는 임신유지로 인한 금전적 비용과 정신적 고통 = 161

2) 원치 않은 출산 : 출산으로 인한 금전적 비용과 정신적 고통 = 162

3) 원치 않은 삶 : 출생으로 인한 금전적 비용과 정신적 고통 = 166

5. 인과관계 = 167

(1) 인과관계의 개념과 입증 = 167

(2) 원치 않은 아이에 따른 손해배상청구에서의 인과관계 = 169

제3절 원치 않은 아이에 따른 손해배상의 특수문제 = 173

1. 원치 않은 삶에 따른 손해배상의 허용 문제 = 174

(1) 인간의 존엄성 논거 = 175

(2) 손해의 산정불가능성 논거 = 177

(3) 의료정책적 논거 = 178

(4) 소결 = 179

2. 원치 않은 아이에 따른 손해배상청구 상호간의 견련관계 = 183

(1) 원치 않은 임신과 원치 않은 출산의 견련관계 = 183

(2) 원치 않은 출산과 원치 않은 삶의 견련관계 : 이중배상의 문제 = 184

제4절 소결 : 일반 의료과오책임 법리의 적용 = 187

제5장 원치 않은 아이에 따른 손해배상의 범위 = 189

제1절 손해배상의 범위 일반론 = 190

1. 의료과오 사건에 있어서 손해배상의 범위 = 191

(1) 우리나라에서의 논의 = 191

(2) 비교법적 고찰 = 192

2. 원치 않은 아이에 따른 손해배상의 범위 : 개관 = 195

3. 양육비의 배상 여부 = 197

(1) 양육비 배상을 부정하는 논거에 대한 검토 = 197

1) '축복' 논거(blessing argument) = 199

2) 인간의 존엄 논거(sanctity of humanity argument) = 200

3) 양육의무 논거(duty of child-rearing argument) = 202

4) 아이의 정서적 고통 논거(emotive pain argument) = 203

5) 비례성 논거(proportionality argument) = 204

6) 정책적 논거(public policy argument) = 205

7) 원치 않은 장애아 출산과 원치 않은 삶과의 정합성 논거(coherenc argument) = 206

(2) 소결 = 207

제2절 손해의 항목 및 배상액의 산정 = 208

1. 재산적 손해 = 209

(1) 적극적 손해 = 209

1) 의료비 = 210

2) 개호비 및 보조구 구입비 = 211

3) 양육비 내지 생계비 및 교육비 = 212

(2) 소극적 손해 : 일실소득 = 214

2. 비재산적(정신적) 손해 = 215

(1) 정신적 고통에 대한 위자료 = 215

(2) 위자료의 산정기준 = 219

(3) 관행적 배상금과 징벌적 손해배상의 문제 = 220

제3절 손해배상액의 조정 = 223

1. 과실상계 = 224

2. 손익상계 = 226

3. 판례상의 책임제한 = 229

(1) 책임제한의 근거 : 손해의 공평·타당한 분담 = 229

(2) 책임제한의 적용과 그 한계 = 231

제6장 결론 = 233

제1절 논의의 정리 = 233

제2절 입법론 = 238

참고문헌 = 241

국문초록 = 260

ABSTRACT = 263