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글 수 4,668
| 발행년 : | 2018 |
|---|---|
| 구분 : | 학위논문 |
| 학술지명 : | 학위논문(박사)-- 강원대학교 일반대학원 : 법학과 민법, 민소법 |
| 관련링크 : | http://www.riss.kr/link?id=T14734602 |
변호사의 설명의무에 관한 연구 : 법적구성과 유형화를 중심으로
= A Study on the Lawyer's Duty to Explain: Focusing on legal composition and typification
http://www.riss.kr/link?id=T14734602
- 저자[authors] 권혁종
- 발행사항 춘천 : 강원대학교 일반대학원, 2018
- 형태사항[Description] 241 ; 26 cm
- 일반주기명[Note] 지도교수: 박종찬
- 학위논문사항[Dissertation] 학위논문(박사)-- 강원대학교 일반대학원 : 법학과 민법, 민소법 2018. 2
- 발행국(발행지)[Country] 강원도
- 출판년[Publication Year] 2018
- 주제어 변호사,의뢰인,설명의무,부수의무,위임계약,수임사무
- 소장기관[Holding] 강원대학교 도서관 (242002)
변호사가 수임사무를 처리하는 경우에 의뢰인에 대한 주된 급부의무는 충분히 이행하였으나 설명의무와 같은 중요한 부수의무를 다하지 않음으로 인해 의뢰인이 손해를 입은 때에는 설명의무 위반에 관한 분쟁과 논의가 있다. 하지만 변호사 설명의무의 법적근거와 그 범위에 관한 직접적이고 구체적인 연구성과는 발견되지 않고 있다. 따라서 법리구성, 의무위반의 기준이 되는 유형화, 그리고 입법적 보완이 필요하게 되었다. 변호사의 설명의무란 소송행위 등에 관한 위임계약을 체결하고 이행하는 과정에서 의뢰인에게 예견되는 위험성, 진행상황, 결과, 대책 등에 필요한 정보를 제공하고 이에 대하여 구체적이고 충분히 설명함으로써 의뢰인이 합리적인 의사결정을 할 수 있는 기회를 갖도록 해야 할 의무를 말한다. 변호사의 법적지위는 법률전문직으로서 공공성, 독립성, 전문성을 그 직무수행의 핵심으로 한다(변호사법 제2조). 하지만 최근 변호사에 대한 사회적 기대와 공익적 기능은 약화되고 사익적 기능에 근접한 것이 현실이지만 판례는 여전히 상인성을 부인하고 있다. 변호사와 의뢰인 간의 관계는 통설과 판례가 민법 제680조의 위임계약으로 본다. 기본적으로는 수임사무처리 과정 그 자체만을 목적으로 하는 수단채무이다. 그러나 전문성과 독립성에 따라 특수한 형태의 계약으로 일정한 재량권이 인정된다. 의뢰인 아닌 제3자와의 관계에서는 변호사와 수임사무에 관한 직접적인 계약관계가 없는 제3자에게까지 보호범위의 확장을 모색하는 논의가 있다. 하지만 변호사의 소송활동의 자유가 개인의 인격권의 보호 범위를 넘어설 수는 없다. 또한 변호사에게는 수임사무의 처리에 있어 위임의 본지에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무가 요구된다(민법 제681조). 이는 법률전문가로서 필요로 하는 정도의 주의의무를 말하고, 변호사 책임론에서 주의의무 이행 여부를 판단하는 기준이 되고 있다. 변호사의 설명의무의 인정근거는 의뢰인의 합리적인 자기결정권을 보장한다는 점에서 기본적으로는 신의칙과 함께 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 따른 사전동의설(자기결정권)을 이념적 근거로 한다. 실천적 근거는 민법상 신의성실의 원칙에 더하여 위임계약과 선관주의의무에 따른 민법 제683조 ‘수임인의 보고의무’에 있다고 해석되고 있다. 따라서 윤리적 의무가 아닌 법적의무라고 할 수 있다. 이러한 변호사 설명의무의 법적성질은 주된 급부의무는 아니고 부수의무로 해석한다. 그런데 변호사가 수임사무를 처리하는 경우 설명의무와 같은 중요한 부수의무를 다하지 않음으로 인해 의뢰인에게 손해가 발생하는 경우가 있다. 이때 변호사는 위임사무가 수단채무인 점과 전문가로서 자기재량에 따른 주된 급부는 모두 이행하였다는 이유로 면책을 주장할 수 있다. 사실상 재량권과 선관주의의무 위반이 충돌하게 된다. 그러나 기존의 채무불이행의 불완전이행론에서 포괄적으로 적용되고 있는 부수의무에 관한 일반적 효과만으로는 이와 같은 특수한 면책항변에 대응할 수 없다. 따라서 불법행위의 요건을 갖추지 못한 의뢰인이 변호사에게 책임을 추급하기에는 어려움이 있게 된다. 따라서 고도의 주의의무와 전문지식을 필요로 하는 법률사무의 특성상 의뢰인에게 변호사의 설명은 중요사항의 선택과 결정에 필수적인 요소이다. 그러므로 설명의무를 수임사무의 처리라고 하는 급부의무에서 주된 의무에 종속된 일반적인 부수의무로만 보고 위와 같은 면책항변에 대응할 수 없게 되는 것은 부당하다. 결과적으로 설명의무와 같은 중요한 부수의무의 위반이 있는 때에는 면책항변에 대응하여 의뢰인의 자기결정권 보장과 피해구제 측면에서도 부수의무에 대한 세분화가 필요하다. 즉, 주된 의무와도 병행하여 독립적으로 완전한 이행의 소구나 해제권 행사도 가능한 ‘독립적 부수의무’로 이론 구성하는 것이 타당하다. 한편 변호사와 유사한 인접 전문가 직역과의 설명의무의 관계는 기본적으로 중요한 부수적 의무인 점과 자기결정권을 보장하고자 하는 점, 전문가로서 높은 수준의 주의의무가 필요한 점에서는 동일하다. 하지만 신뢰관계의 여부와 재량권의 정도, 보호의무의 적용, 공적 관여여부 등에서는 다소 차이가 있다. 그런데 변호사의 의뢰인에 대한 설명의무는 인접한 유사 직역과 달리 법률에 명시적인 규정도 없고, 판례도 엄격하게 해석하고 있다. 따라서 변호사법에의 명문화 또는 입증책임의 전환이나 경감을 통한 의뢰인의 권리구제의 필요가 있다. 변호사의 설명의무의 유형과 범위는 법률사무의 전문성과 위임계약의 특성상 상당히 광범위하고 추상적이다. 위임계약의 내용과 개별적 사안에 따라 일정하지 않고 다양한 형태로 존재한다. 따라서 변호사의 설명의무 위반 여부에 관한 적용기준이 불분명 하였으므로 판단기준으로서의 체계적인 유형화의 필요성이 있다. 설명의무의 유형은 크게, 위임계약 체결 전 상담단계, 위임계약의 체결 단계, 위임사무의 진행 단계, 위임사무의 종료 단계, 위임계약의 해지 단계로 구분할 수 있다. 그 결과 변호사는 의뢰인과의 수임사무를 처리함에 있어서 포괄적으로 상담하고 선관주의의무에 기초하여 의뢰인의 이익을 위하여 최선의 노력을 다하여야 하는 위치에 있다. 특히 부수의무로서 조언·보고·고지와 같은 설명의무를 다하지 않음으로서 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 의뢰인에게 손해가 발생하는 경우 원칙적으로 변호사는 이에 대한 손해배상책임을 부담하게 된다. 사안에 따라서는 완전한 이행의 청구나 위임계약이 해제되는 경우도 있게 된다. 따라서 변호사의 설명의무에 대한 객관적인 유형화는 의뢰인과의 분쟁을 예방하고 설명의무 위반의 여부를 판단하는 기준으로 작용한다. 그리고 변호사의 의뢰인에 대한 설명의무 위반의 주된 효과로서 손해배상책임의 근거는 우리 민법 제390조 채무불이행책임과 제750조의 불법행위책임으로 구별된다. 그러나 양 책임은 청구권의 경합관계이므로 선택적으로 행사할 수 있다. 다만 입증책임에 있어서 변호사의 설명의무를 채무불이행책임으로 구성하게 되면 수단채무임 점과, 재량권이 있는 위임사무의 특성상 입증책임은 불법행위책임과 마찬가지로 채권자인 의뢰인에게 남게 된다. 따라서 의뢰인의 입증곤란에 대한 해결방안으로서 입증책임이 전환 내지 완화되어야 할 것이다. 변호사 책임의 주체는 변호사 1인이 단독 운영하는 경우 변호사 개인이 된다. 2인 이상의 합동법률사무소는 민법상 조합법리가 적용되며, 법무법인은 상법상 합명회사 규정이 준용된다. 손해배상의 범위는 민법 제393조의 통상의 손해를 원칙으로 하고, 예외적으로 특별손해를 인정하고 있다. 이는 채무불이행책임과 불법행위책임 양쪽 모두에 통일적으로 적용되어 차이가 없으며, 재산적 손해뿐만 아니라 정신적 손해도 인정된다. 그리고 소멸시효의 기산점에 관련하여서는 법률상의 장애사유가 없어진 때를 의미한다. 변호사 과오소송에서는 판결이 확정된 때를 시효의 기산점으로 본다. 주제어 : 변호사, 의뢰인, 설명의무, 부수의무, 위임계약, 수임사무, 자기재량, 수단채무
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